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제 목  워크아웃기업의 공개입찰방식 M&A거래에 따른 계약 체결과 한계분석
작성자  관리자 등록일  2019-05-27 조회수  522

워크아웃기업의 공개입찰방식 M&A거래에 따른 계약 체결과 한계분석

 

워크아웃기업 M&A에서는 다수의 채권금융기관들이 양도인이 되고 이들 중 1곳의 채권금융기관이 주관기관으로 선정되어 다른 채권금융기관들의 위임을 받아 매각절차를 추진하게 되므로, 다른 채권금융기관들에 대하여 수임인으로서의 선관주의의무를 부담하는 주관기관으로서는 일반적인 M&A의 당사자처럼 자유롭게 협상을 하는 데에 법률적, 현실적 부담을 갖게 된다.” 정리회사 M&A의 주관자는 관리인인데, 관리인은 채무자와 그의 채권자 및 주주 등으로 이루어진 이해관계인 단체의 공적 수탁자로서 복잡하게 교차하는 이해관계를 중립적인 견지에서 조정하여야 하는 입장에 있어 M&A 과정에서 발생하는 여러 ...이해관계를 두루 고려할 수 밖에 없으므로... 스스로 선택할 수 있는 방안에 적지 않는 제약이 있다.”

따라서 워크아웃기업의 M&A 나 정리회사의 M&A에서는 양도인의 특성 때문에 비공개협상방식 보다는 엄격한 공개적 입찰방식이 지배주식에 대한 새로운 투자자를 유치하는 방식으로서 널리 사용된다. 워크아웃기업 M&A의 공개적 입찰방식에서 입찰절차는 대강 다음과 같다. 회생기업 M&A의 절차도 법원의 허가가 필요한 점과 주로 신주인수방식에 의하는 점은 다르지만 예고된 절차와 기준에 따라서 정형적으로 입찰절차가 진행된다는 점에서 크게 다르지 않다. 공개입찰방식에서는 매도인이 미리 정해 둔우선협상대상자 선정기준의 공개 등을 통해 인수희망자를 공개적으로 유인한다.

공개적 입찰방식에서는 선정기준 등이 입찰안내서에 기재되므로, 자기구속적 측면이 존재할 수 있다. 예를 들어, “입찰을 실시하면서 미리 입찰절차와 우선협상대상자 선정기준 등을 마련하고 이를 ... 입찰참가자들에게 명시적으로 공표함으로써 참가자들에게 절차와 기준에 따라 우선협상대상자 선정 및 본계약 체결 등이 이루어질 것이라는 데 대한 정당한 신뢰와 기대를 부여할 수 있다. 특히채권금융기관들은 특혜논란을 차단하기 위하여 사전에 우선협상대상자 선정기준표를 만들고 그 기준표에 따라 채점을 하여 우선협상대상자를 선정하는 방식을 취하게 된다.” 따라서입찰절차와 선정기준을 준수하고 다른 입찰참가자들보다 높은 입찰금액을 제시하는 경우, “공정한 입찰절차와 선정기준에 따라 우선협상대상자 선정이 이루어질 것이라는 구속력이 발생할 수 있다. 하지만, 실제로는, 지배주식매각의 입찰방식에서 입찰의 자기구속적 측면은 강하지 않다. 입찰방식에서 잠재적 투자자의 유인을 위한 절차는 매도인이 진행하고, 이러한 준비비용은 매도인이 부담한다. 즉 매각주간사를 선정하고, 선정기준 등을 확정하고, 입찰절차를 추진하는 비용은 모두 매도인이 먼저 부담하고, 이 비용은 입찰절차의 추진을 통해 투입되는 매몰비용이 된다. 따라서 매도인에게는 두가지 유인이 생긴다. 하나는 입찰절차를 자기주도로 진행할 필요성이고, 다른 하나는 입찰을 통한 협상거래를 보호하고자 하는 유인이다.

즉 공개적 입찰절차에서 발생하는 준비비용은 비공식적 협상절차를 통할 때 발생하는 유인비용보다 통상 규모가 크게 되는데, 매도인은 이렇게 상대적으로 큰 유인비용을 먼저 부담하므로, 유인비용을 회수하기 위해 이행보증금으로 거래를 보호해야 할 유인이 발생하고, 또한 입찰방식의 자기구속적 측면으로부터 해방될 필요가 있다.

지배주식 매각의 입찰은 사적입찰이다. 따라서 매도인은 이러한 자기구속으로부터 벗어날 수 있는 장치를 마련할 수 있으므로, 매도인은 유인의 자기구속력을 배제할 수도 있다. 이러한 구속력은 처음부터 배제할 수도 있고, 혹은 일단 구속되나 구속력으로부터 해방될 수 있는 재량을 유보할 수도 있다. 예를 들어, 입찰안내서에우선협상대상자의 선정은 전적으로 회사와 M&A 주간사의 고유 권한이며, 입찰참가자는 선정절차, 선정기준, 선정방법 및 선정결과에 대하여 어떠한 이의도 제기할 수 없다고 규정하는 경우 처음부터 자기구속력은 배제될 수 있다. , 우선협상대상자 지정에서 선정기준을 제시한 경우, 이러한 선정기준에 구속될 수 있지만, 지정재량을 유보하였다면 재량의 행사를 통해 구속에서 해방될 수 있다. 예를 들어, 가장 중요한 선정기준으로 입찰금액을 규정하고 어느 신청자가 가장 높은 입찰금액을 제시한 경우라 하더라도, 자금조달증빙을 못한 경우 매도인은 지정재량을 행사하여 낮은 입찰금액을 제시한 입찰자를 우선협상대상자로 지정할 수 있다.

공개입찰방식에서 매도인은 거래를 보호할 유인이 강해진다. 즉 공개입찰방식에서는 “매각절차의 공정성에 대한 요청으로 인해 협상 결렬시 양도인이 갖는 부담이 증대되어 있다. 특히 공적 자금이나 대규모의 구제금융이 투입된 기업을 매각하는 경우 매각절차의 공정성이 중요해 지고, 그 결과 어느 한 입찰자와의 협상이 원활하지 못한 경우 다른 입찰자와 쉽게 협상을 개시하기가 어려워진다.” 특히워크아웃기업 M&A에서의 우선협상대상자는 엄격한 절차를 거쳐 선정되므로, 우선협상대상자와의 본계약 협상이 원활하지 못한 경우에도 이미 선정된 우선협상대상자가 아닌 다른 입찰자와의 협상을 개시하기가 용이하지 않다.” 또한 매도인은 입찰절차를 추진하는데 소요되는 준비비용을 부담하는데, 이 비용은 비공식적 협상절차를 진행할 때 발생하는 유인비용보다 통상 규모가 크게 된다. 이와 같이, 상대적으로 큰 준비비용을 먼저 부담하므로 매도인은 준비비용을 회수하기 위해 협상거래를 보호해야 할 유인이 발생한다. 그 결과, 매도인은 거래보호방안으로 우선협상대상자로 지정된 자로 하여금 입찰보증금을 제공하게 하고, 본계약 체결이 이루어 지지 않은 경우 준비비용을 보전하기 위해 이행보증금을 몰취하는 것이다. 실무상 매도인은양해각서의 성실한 이행을 담보하기 위하여 양해각서 체결 즉시 양수인으로 하여금 인수대금의 일정 비율 (대개 5% 안팎)의 금원을 이행보증금으로 납부하도록하고, 양수인 측의 귀책사유로 양해각서가 해지되는 경우 양도인은 이행보증금을 몰취한다고 한다.

비록 매도인이 입찰절차를 진행하고 그에 대한 준비비용을 부담하지만, 매수희망자도 대상회사를 실사하고 협상하는데 많은 시간과 자문비용 및 법률 비용을 투입한다. 따라서, 매수희망자는 이러한 시간과 비용을 들이는 데 대하여 매도인으로부터 진지하게 자신과 협상하고 있다는 점을 확인하고 싶어 한다. 따라서, 일정한 기간 동안 매도인으로부터 배타적인 협상권을 보장받으면서 실사를 행하고 협상을 진행할 법적구속력을 확보하고 싶어한다. 매수희망자의 독점적 지위보장은 통상 우선협상대상자 지정의 형태로 나타난다.

매도인은 더 좋은 조건 혹은 더 안정적인 조건을 제시하는 경쟁자가 나타나는 경우 기존의 우선협상대상자와의 양해각서를 해지하고, 새로운 매수희망자와 협상을 새로이 개시하는 것이 바람직하다. 이와 같이 기존의 협상대상자와의 거래로부터 해방시켜 줄 수 있는 장치를 해방약정라고 할 수 있다. 이러한 해방장치는 협상계약의 조건으로서 부여될 수도 있고, 혹은 독립된 요건의 형태로 부과될 수도 있다.

공개입찰방식에서 매도인은 어느 매수희망자에게 배타적 우선협상적 지위를 부여할 경우에도 일정한 조건을 부과할 수 있다. 이 경우 매수희망자가 이러한 조건을 충족시키지 못하는 경우, 매도인은 매수희망자의 배타적 지위를 부인할 수 있게 된다. 예를 들어, 매도인은 가장 높은 입찰금액의 제시를 선정기준로 지정한 경우에도 (자금조달증빙 등을) 우선협상대상자 선정의 조건으로 규정할 수 있고, (우선협상대상자가 자금조달증빙을 하지 못하는 경우와 같이) 그 조건을 충족시키지 못하는 경우 양해각서의 해지재량을 유보할 수 있다. 따라서 우선협상대상자가 자금조달증빙을 제대로 하지 못한 경우, 배타적 지위 부여에 대한 조건을 충족시키지 못하였으므로 매도인은 배타적 지위를 부정함으로써 협상으로부터 해방될 수 있게 된다.

공개입찰방식에서 매도인은 나아가 우선협상대상자와의 협상관계로부터 해방될 수 있는 독립적인 혹은 추가적인 거래해방장치를 규정할 수도 있다. 예를 들어, 현대건설 사건에서와 같이주식매매계약서 체결을 위해 주주협의회의 승인결의가 추가적으로 필요하다고 규정하는 것이다. 이 경우, 주주협의회의 승인결의를 얻지 못해 주식매매계약서를 체결할 수 없게 되는 경우 주관기관은 이행보증금을 반환하고 양해각서는 실효된다. 따라서양해각서를 체결한 일방당사자인 주주협의회구성원들이, 스스로 본계약(주식매매계약)을 체결하지 않겠다고 결의함으로써 양해각서의 구속에서 벗어나는 것이가능하게 된다. 특히 이 때 매수희망자에 대한 이행보증금의 반환은 해방장치의 매개요건으로서 작동한다.

매도인이 우선협상대상자와의 협상관계로부터 해방될 수 있는 추가적인 장치로서 주주협의회의 승인결의를 요구하는 경우, 우선협상대상자로 지정된 매수희망자는 한편으로는 주관기관과의 협상을 진행하면서 다른 한편으로 주주협의회의 구성원인 주주들과 개별적인 의결권구속계약을 체결할 수 있다. 이 경우 의결권구속계약을 체결한 주주들은 주주협의회의 승인결의에서 매수희망자에 대해 채권적으로 구속된다. 따라서 우선협상대상자인 매수희망자가 주관기관과의 협상에서 만족할 만한 결과를 도출한 경우, 별도 요건인 주주협의회의 승인결의에서 부결될 가능성에 대한 우려는 해소할 수 있게 된다.

공개입창방식에서 매수희망자가 우선협상대상자의 선정에 대한 대가로 매도인에게 지급하는 이행보증금은 매도인과 우선협상대상자와의 협상거래를 유인하고, 보호하고, 혹은 협상거래로부터 해방시켜주는 매개적 기능을 수행한다.

매수희망자의 입장에서는 이행보증금은 배타적 협상거래를 유인하는 역할을 수행한다. 매수희망자는 가장 높은 입찰가격을 제시하여 우선협상대상자로 지정되지만, 이러한 협상거래를 최종적으로 종결짓기 위해서는 이행보증금을 지급하여야만 우선협상대상자로 지정되기 때문이다. 이러한 점에서 이행보증금은 배타적 지위를 갖는 협상거래를 유인하는 역할을 한다.

한편 매도인의 입장에서는 이행보증금은 협상거래를 담보하는 기능을 수행한다. 공개적 입찰방식에서 매도인은 매수희망자를 유인하기 위해 입찰비용을 선부담하고, 어느 한 입찰자와의 협상이 원활하지 못한 경우 다른 입찰자와 쉽게 협상을 개시하기가 어려워진다. 따라서 매도인은 안정적인 매각절차를 진행시키기 위해 양해각서의 이행을 담보하는 것이 필요하게 되는데, 우선협상대상자에 대해 이행보증금을 요구함으로서 우선협상대상자와의 거래를 보호할 수 있게 된다. 이와 같이 이행보증금은 우선협상대상자와의 거래를 담보하는 거래보호약정의 기능을 수행하고, 우선협상대상자가 양해각서를 이행하지 않는 경우 이행보증금을 몰취함으로써 입찰비용을 보전할 수 있게 한다. 반대로, 매수인의 입장에서는 이행보증금의 제공은 우선협상대상자로서의 배타적 협상권을 확보하게 하는 역할을 수행한다. 이와 같이 이행보증금은 배타적 지위를 확보하게 하는 기능을 수행하므로 매수인의 입장에서는 거래보호약정의 기능을 한다고 볼 수 있다.

다른 한편, 이행보증금의 반환 혹은 포기는 매도인 혹은 매수인의 입장에서 거래해방기능을 수행한다. 우선 매도인의 입장에서 살펴보자. 우선협상대상자보다 더 좋은 조건을 제시하는 매수희망자가 나타나는 경우 매도인에 의한 이행보증금의 반환은 기존거래로부터 매도인을 해방시켜주는 해방약정의 기능을 수행한다. 즉 우선협상대상자로 선정된 자보다 더 좋은 조건을 제시하는 매수희망자가 나타난 경우 혹은 우선협상대상자의 자금조달 여부가 불투명한 경우, 주관기관은 이행보증금을 반환함으로써 우선협상대상자와의 배타적 협상의 구속력으로부터 해방될 수 있게 된다. 마찬가지로 우선협상대상자로 지정된 매수인의 입장에서도 이행보증금의 포기는 해방약정의 기능을 수행한다. 즉 우선협상대상자로 지정되어 실사를 진행하는 동안 시장상황이 변동되어 M&A거래를 성사시키지 않는 것이 바람직하다고 판단되는 경우, 매수인은 이행보증금을 포기함으로써 본계약의 체결로 까지 나아감이 없이 중도에 협상거래로부터 해방될 수 있게 된다.

주관기관으로부터 우선협상대상자로 지정된 매수희망자는 실사과정에서 배타적 협상권을 갖지만, 양해각서가 주주협의회에서의 승인결의를 추가적으로 요구하는 경우 주주협의회에서 승인이 부결되면 주식매각거래를 완결지을 수 없게 된다. 따라서 M&A거래에 대한 완전한 보호를 받기 위해서는 매수인은 주관기관으로부터 우선협상대상자로서 지정되어야 할 뿐만 아니라 주주협의회에 속한 주주와 개별적으로 의결권구속계약을 체결하여 주주협의회에서의 승인을 확보할 필요가 있게 된다. 따라서 매수인의 입장에서 의결권구속계약은 거래보호약정으로서 기능하게 된다.


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