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제 목  M&A계약 체결을 위한 독점교섭권 및 거래보호조항의 활용방법
작성자  관리자 등록일  2016-07-15 조회수  3037

M&A계약 체결을 위한 독점교섭권 및 거래보호조항의 활용방법

 

M&A는 주주의 승인을 비롯하여 관계기관의 승인, 신주의 발행 등이 필요하므로 당초에 합병제안을 한 매수자와의 합의로부터 해당 거래가 완료하기까지 상당한 시간이 걸릴 수밖에 없는 것이다. 이에 우호적 M&A가 제대로 종결되어 성공적으로 계약이 체결되기 위하여 그 거래를 보호하는 기법이나 조항을 거래당사자 간의 합의로 마련하는 것을 예상할 수 있다.

독점교섭권 조항은 M&A에 있어서 당초의 매수합의로부터 매수완료까지의 기간 동안에 당초 매수희망자 이외의 제3자가 출현하여 경합적 매수로 변화되지 않도록 하려는 목적에서 M&A의 당사자끼리가 체결한 합의안에 포함시키는 거래보호조항을 말한다. 이는 M&A 계약에 있어서 대상회사가 특정한 상대방(매수희망자)에게 독점적 교섭을 할 수 있게 하기 위하여 자기 행동에 제약을 마련하는 조항으로서, 구체적으로는 No-Shop 조항과 No-Talk 조항의 두 가지가 있다. 전자는 대상회사 및 그 경영진이 경합하는 새로운 매수후보자를 적극적으로 찾고 매수를 권유하는 것을 금지하는 조항을 의미한다. 후자는 대상회사의 경영진이 새로운 매수후보자(매수희망자)에게 매수를 권유하는 것은 물론이고 그에게 비공개정보를 제공하는 것까지 금지하는 조항으로서 사실상 그 새로운 매수후보자와의 협의교섭을 실행하는 것을 불가능하게 한다.

대상회사가 수동적으로 새로운 매수희망자로부터 매수제안을 받는 것은 No-Shop조항의 위반으로 되지 않지만, No-Talk 조항을 두는 경우 대상회사가 새로운 매수희망자로부터 기존의 M&A 거래와 경쟁하는 일정한 거래를 제안을 받는 것도 금지된다. 따라서 No-Talk 조항이 No-Shop 조항보다 제한의 강도가 더 강력하다.

(1) M&A 거래에는 많은 인적자원을 투입하여야 하는 등 막대한 비용이 발생한다. 이는 매수희망자를 비롯하여 대상회사의 경영진이 시간과 노력을 투입하여야 하고, 외부의 자문을 구하여야 할 뿐만 아니고 심지어는 그 기간 동안의 사업기회를 놓쳐 버릴 수도 있기 때문에 주주의 부를 감소시킬 여지가 있다. 그 결과 매수희망자는 “많은 비용을 들였음에도 불구하고 경쟁하는 다른 회사에 기회를 빼앗긴다면 크나 큰 경제적 손실을 입기 때문에 처음부터 포기하자는 식의 선택을 할 가능성이 있다. 만약에 거래가 제3자에게 빼앗기는 바람에 최종적으로 성립되지 못하는 경우에는 당초 매수희망자가 실사 등에 투입한 비용을 대상회사로부터 보전 받을 수 있다는 비용상환 조항(expense reimbursement provision)을 계약서에 편입시킬 수 있다면 대상회사를 매수하는 것에 대하여 흥미가 있는 매수희망자를 폭넓게 모집할 수 있을 것이다. , “비용의 보전약속이 가능하다는 것은 매수후보자를 유인하는 효과가 있다.

(2) M&A 거래도 통상의 매매계약과 마찬가지로 매수인과 매도인 사이에는 정보의 비대칭성(information asymmetry)이 존재한다. “정보의 비대칭성이라 함은 매도인이 알고 있는 사항을 매수인이 알지 못하거나 그 역의 현상을 지칭하는 것으로서, 지득하거나 지득할 수 있는 정보의 양이 양자간에 차이가 있는 것을 의미한다. 특히 M&A 거래는 교섭단계에서부터 완성단계에 이르기 까지 대체적으로 비밀리에 이루어진다는 점에서 그 거래의 당사자는 정보의 비대칭성을 쉽게 극복할 수가 없다. 이러한 상황에서 거래의 당사자는 현재의 상대방과 M&A 계약을 성실하게 수행하고 완성시키려는 노력을 게을리 할 유인이 발생할 수 있다. 심지어는 대상회사가 정보의 비대칭을 이용하여 해당 거래를 일방적으로 파기하고 제3자와 M&A 거래를 진행시키려는 유인도 발생할 수 있다. 그러한 경우 매수희망자는 정보의 비대칭으로 인한 위험의 부담을 줄이기 위하여 대상회사가 희망하는 매수가격보다 더 적은 대가를 치르려는 유인을 가지게 되어 결국 대상회사의 주주는 그 주식을 제대로 매각할 수 있는 기회마저 상실하게 된다. 거래보호조항으로서 독점교섭권 조항은 매수희망자와 매도희망자의 이상과 같은 유인을 감소시키는 기능이 있다.

(3) M&A 거래에 있어서의 매수자는 일반적으로 전략적 매수자(strategic buyer)와 재무적 매수자(financial buyer)로 나눌 수 있다. 전략적 매수자는 기업의 경영에 직접 참여하거나 개발사업 등을 함께 진행함으로써 장기적인 이득을 추구하는 반면에 재무적 매수자는 일정한 규모의 수익을 얻는 것을 목적으로 하는 까닭에 회사의 장래에 대해서는 무관심하는 경향이 있다. 말하자면, 전략적 매수자는 동업 내지 경영의 다각화를 목표로 하는 사업자를 지칭하는데, 그는 사업의 시너지효과를 목적으로 하여 M&A 거래를 하기 때문에 장기적 관점으로부터 매수조건을 설정하고 대상회사의 주주에 대해서도 이익이 되는 사업계획을 제안하는 경향이 있다. 반면에 재무적 매수자는 매매차액을 통해 재무적 이득을 획득하는 것을 최종목적으로 하다 보니 기존의 경영활동과 연계하여 시너지 효과를 추구하는 것에는 관심을 두지 않는 행태를 노정한다. 이처럼 재무적 매수자는 순전히 경제적인 관점에서 대상기업을 매수하는 자이다. 만약에 합의서 중에 독점교섭권 조항이 존재하지 않는다면 자금력이 상대적으로 우수한 재무적 매수자가 출현하여 그 거래를 탈취할 우려를 불식시키기가 곤란하다. 반대로 협약서에 매도희망자와 당초의 매수희망자가 협력하고 계약을 지킬 수 있는 거래보호조치를 채택한다면 재무적 투자자의 이익이 단기적으로 상승하기 어려운 구조를 만들어낼 수 있다. 예컨대, 독점교섭권 조항을 위반하여 당초 매수희망자의 손해배상청구권이 인정되어 상당한 규모의 손해배상을 하여야 하는 경우에는 대상회사의 재산이 손해배상액만큼 줄어드는 효과가 있어 재무적 투자자로서는 그 만큼 대상회사에 대하여 투자매력이 감소하게 된다. 이처럼 독점교섭권 조항은 일정한 경우 재무적 매수자를 견제하는 기능이 있다. 요컨대, 독점교섭권 조항의 존재로 인하여 제3자는 대상회사에 대한 자신의 매수비용이 증가 등으로 인하여 수익이 감소되어 그 투자매력이 감소하기 때문에 당사회사는 당초의 M&A 계획을 방해 받지 않게 되는 것이다.

(4) M&A는 실사와 계약교섭에 상당한 시간이 소요되며, 때에 따라서는 주주로부터 M&A 거래의 승인을 얻기 위해서, 혹은 해당 정부부처로부터 허가를 얻거나 중요한 거래계약에 관하여 계약당사자로부터의 동의를 얻기 위해서는 많은 시간을 투입하여야 한다. 어느 매수희망자가 가장 유력한 매수후보자로서 계약교섭에 임하고 양해각서에 서명하고 M&A 거래가 진행되고 있는 동안에는 현실적으로 다른 사업기회를 기회를 놓치게 된다. 만약에 대상회사와 매수후보자와 계약이 최종적으로 체결되지 못한 경우에는 그 매수희망자가 다른 사업을 행할 기회를 잃은 것에 대하여 위약금 조항(Break-Up Fee Provision; Bust-up Fee Provision; Termination Fee Provision)으로 보상하는 규정을 둘 경우 대상회사로서는 그 매수후보자와 거래를 중지시킬 유인이 줄어들게 된다. 위약금의 규모는 거래액의 일정 비율이라는 형태로 규정되는 것이 대부분이어서 거래규모를 감안하여 대개 고액이 되는 것이 보통이다.

“위약금 조항이란 당초 매수희망자의 매수시도가 제3자의 개입으로 성공하지 못한 경우를 위시하여 당해 매수 희망자에 의한 매수가 대상회사 주주의 승인을 얻지 못한 경우 등 일정한 사유가 발생한 경우에 대상회사가 당해 매수희망자에 대하여 지급하여야 하는 위약금을 부과하는 조항을 뜻한다. 위약금 조항에 의하여 대상회사가 위약금 지급의무가 발생하는 경우에는 대상회사 또는 당해 매수희망자가 당해 거래를 해제하는 권리까지 함께 행사할 수 있도록 규정하는 것이 일반적이다.

(5) 매도희망자가 다른 매수희망자로부터 유리한 조건을 제시하도록 유도하기 위하여 당초의 매수희망자를위장말(stalking horse)”로서 이용하는 것을 예상할 수 있다. 예컨대, 대상회사에 대한 최초 매수희망자의 매수제안이 있는 경우 시장은 대상회사가 매수할 만한 가치가 있을 뿐만 아니라 그 제안된 매수가격 정도의 가치를 지닌다는 것으로 인식하게 된다. 이러한 제안은 다른 잠재적인 매수자의 관심을 유도하여 제3자로 하여금 최초의 매수제안 보다 더 유리한 조건의 제안을 하도록 하는 단초가 될 수 있다. 이 경우 최초 매수희망자와 그 이후의 제3자 사이의 매수경쟁이 일어나고 제3자가 매수에 성공하게 되면 이는 결과적으로 대상회사의 가치(내지 궁극적으로는 대상회사 주주의 이익)를 제고하는 효과가 있다. 그러나 최초 매수희망자가 위장말로서 이용되면 그가 투입한 시간과 노력의 무위로 돌아간다. 이를 달리 표현하자면 대상회사는 최초 매수희망자를 희생을 통해 자신의 수익을 더 많이 획득한 것이다. 만약 그 당초의 매수희망자가 대상회사의 매수경쟁에서 졌다는 사실 자체가 회사 또는 현 경영진의 평판에 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 따라서 매수희망자는 자신이 단순한 위장말로 이용되는 사태를 가능한 한 회피하기 위하여 독점교섭권 조항을 요구하기도 한다.

(6) 당초 매수후보자는 교섭상의 필요에 따라 매도희망자에 대하여 자사의 장래 사업계획이나 영업상의 노하우 등을 일정범위 내에서 제시하여야 하는 경우도 있다. 이러한 경우에 대비하여 회사비밀의 유출을 방지하기 위한 차원에서 별도의 약정을 체결하여 만약 비밀을 유출한 때에는 손해배상을 요구할 수 있도록 규정하는 것이 일반적이다. 당초 매수희망자가 자사의 회사비밀을 제공한 이후에 그 거래가 무산되고 오히려 그와 경합하는 제3의 매수희망자와의 사이에 M&A가 성립하는 것으로 종결될 경우에는 매도희망자를 비롯하여 당초 매수희망자와 경합하는 제3의 매수희망자에 자사의 회사비밀을 제공하는 것과 동일하게 된다. 역으로 당초의 매수후보자에 대하여 매도 희망자가 회사비밀을 제공한 이후에 거래가 무산되는 경우에도 동일한 현상이 발생한다. 독점교섭권 조항은 이러한 사태의 발생에 관련된 우려를 감소시켜주는 기능이 있으므로 이를 염려하는 매수후보자 내지 매도후보자로 하여금 M&A 거래에 임하도록 유인하는 데 많은 기여를 한다.

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